Resumo Empresarial II

7 jun

1. IMPORTÂNCIA DOS TÍTULOS DE CRÉDITO

Os títulos de crédito são instrumentos que facilitam a circulação de riqueza materializada na cártula, com fundamento no crédito. O crédito, por seu turno, pode ser definido como a junção da confiança (moral e jurídica) com o prazo conferido para cumprimento da obrigação descrita no referido instrumento ou cártula.

2. CONCEITO CLÁSSICO DE TÍTULO DE CRÉDITO

Segundo o conceito clássico do italiano Cesare Vivante, “título de crédito é o documento necessário para o exercício do direito, literal e autônomo, nele mencionado”. Esse conceito doutrinário foi praticamente reproduzido pelo art. 887 do CC, senão veja-se: “título de crédito é o documento necessário ao exercício do direito literal e autônomo nele contido, mas que somente produz efeitos quando preenche os requisitos da lei”.

3. TÍTULOS DE CRÉDITO E OUTROS TÍTULOS IMPRÓPRIOS

”A relação de confiança e concessão de prazo é inerente ao crédito. O título somente será de crédito se representar uma operação com esses elementos [...] Com estas considerações iniciais há de se ter em mente que os títulos de crédito são documentos que se reportam exclusivamente a relações que envolvam crédito e sua disciplina legal provê instrumentos ágeis de transmissibilidade, de segurança e de cobrança em Juízo. Há documentos que seguem grande parte do regime disciplinador dos títulos de crédito, mas não

1 Mestre em Direito Agrário e Especialista em Direito Civil e de Empresa pela Universidade Federal de Goiás (UFG). Especialista em Direito Processual pelo Axioma Jurídico. Professor de Direito de Empresa na Pontifícia Universidade Católica de Goiás (PUC-GO), na Escola Superior de Advocacia da OAB-GO e no Instituto Goiano de Direito Empresarial (IGDE). Procurador do Estado de Goiás. Advogado.

1representam pura relação de crédito, mas outra operação qualquer. São os chamados títulos impróprios ou atípicos [...]”.2

Os referidos títulos impróprios ou atípicos também são chamados pela doutrina de meros documentos comprobatórios ou títulos apenas legitimatórios (ex.: ações de uma sociedade anônima, bilhetes de passagem, ingressos para espetáculos etc) – os quais não podem ser confundidos com os títulos de crédito impróprios, nem com os títulos de crédito atípicos ou inominados.

Seguindo a doutrina de Gladston Mamede, existe uma teoria geral sobre os títulos de crédito, composta por diversos princípios cambiários. Partindo desse pressuposto, “Os títulos de crédito próprios são a letra de câmbio, a nota promissória, o cheque e a duplicata, tipos de cártulas que se ajustam adequadamente aos princípios cambiários [...]. Para além desses, há um conjunto vasto de títulos de crédito impróprios, cada qual apresentando particularidades que rompem, em pontos específicos, com aqueles princípios, a exemplo da cédula de crédito bancário, do conhecimento de depósito, da letra de crédito imobiliária, entre outros. Essas variações pontuais, todavia, não têm o condão de descaracterizá-los, por completo, como títulos de crédito, não os tornando meros documentos comprobatórios ou títulos apenas legitimatórios, ao contrário dos bilhetes de passagem, ingressos para espetáculos e outros tíquetes, que são meras representações documentais de contratos estabelecidos. Tais bilhetes dão direito ao gozo da faculdade contratada, mas não constituem, no sentido técnico, declarações unilaterais; ademais, não trazem em si a literalidade absoluta da obrigação, que se comprova com recurso a outros meios de prova (cartazes, anúncios, testemunhas etc.). Nem estão obrigados a atender a requisitos de forma prescrita em lei, anotação de data e local de emissão, precisão dos direitos conferidos e assinatura”.3

Destaque-se que tanto os títulos de crédito próprios, quanto os títulos de crédito impróprios, são títulos de crédito típicos, haja vista que se encontram disciplinados pormenorizadamente em lei.

Noutro giro, os títulos de crédito atípicos ou inominados seriam aqueles não previstos em lei e criados por força da autonomia privada. Há divergências doutrinárias quanto à possibilidade jurídica de se criar títulos de crédito atípicos ou inominados no Direito brasileiro. Aqueles que entendem ser juridicamente possível, argumentam que estariam tais títulos de crédito atípicos ou inominados sujeitos ao regime jurídico dos arts. 887 a 926 do Código Civil, mas sem ostentarem a característica de título executivo extrajudicial.4 Então, fica a pergunta: qual a vantagem de se criar um título de crédito atípico ou inominado se somente servirá como meio de prova da existência de determinado crédito ?

2 Ricardo Negrão. Manual de Direito Comercial e de Empresa: títulos de crédito e contratos empresariais. v. 2. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 24.

3 Gladston MAMEDE. Direito Empresarial brasileiro: títulos de crédito. v. 3. 3a ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 33.

4 Segundo Marlon Tomazette, “[...] é certo que os títulos atípicos, embora sejam títulos de crédito, não são títulos executivos, na medida em que a executividade pressupõe um reconhecimento legal específico. A tipicidade não atinge mais os títulos de crédito, mas atinge ainda os títulos executivos. Um exemplo de título [de crédito] atípico usado no país é o chamado FICA, ou vaca- papel, que visa a instrumentalizar os direitos decorrentes do contrato de parceria pecuária. Neste contrato, o objeto é a cessão de animais para cria, recria, invernagem e engorda, mediante partilha proporcional dos riscos e dos frutos ou lucros havidos. O título (vaca-papel) representaria justamente o direito ao recebimento dos lucros e à devolução dos animais entregues” (Curso de Direito Empresarial: títulos de crédito. v. 2. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 13-14).

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4. LEGISLAÇÃO CAMBIÁRIA

Cada título de crédito é regulado primeiramente por uma lei especial (Ex.: a Lei Uniforme de Genebra que trata do regime da letra de câmbio e da nota promissória, a Lei do Cheque, a Lei das Duplicatas etc.). As disposições do Código Civil sobre os títulos de crédito (arts. 887 a 926) somente têm aplicabilidade subsidiária e em último caso, se omissa ou lacunosa a legislação especial, conforme regra do seu art. 903: “salvo disposição diversa em lei especial, regem-se os títulos de crédito pelo disposto neste Código”.

5. PRINCÍPIOS TRADICIONAIS DOS TÍTULOS DE CRÉDITO

5.1 Cartularidade ou Incorporação: a apresentação do original do título de crédito (e não de sua cópia) é obrigatória para o exercício dos direitos inerentes ao respectivo crédito (ex.: cobrança, protesto, propositura da ação de execução etc.). Por isso os títulos de crédito são também chamados de “títulos de apresentação”. Em decorrência desse princípio, a quitação deve ser dada no próprio título e, se for quitação total, deve haver a entrega da cártula a quem houver cumprido a obrigação nele descrita.

5.1.1 “Todavia, tal aplicação da cartularidade ou incorporação vem sendo mitigada, admitindo-se, em determinadas hipóteses, a não- apresenteção do título original. Por questões de segurança (valor elevado ou risco de perda), ou mesmo por questões de impossibilidade fática de juntada do original (quando este está em outro processo), se admite a apresentação apenas de cópia autenticada do título, com assunção da obrigação de apresentar o original quando for pedido, ou com a certidão de que o original está em outro processo. Também vem se admitindo o prosseguimento do processo se o original se perdeu no curso do processo e não houve impugnação sobre a legitimidade do documento”.5

5.1.2 Pode-se dizer que o princípio da cartularidade também vem sendo relativizado em decorrência da virtualização ou digitalização do processo judicial. Nesse sentido, o §2o do art. 362 do CPC prevê que “tratando-se de cópia digital de título executivo extrajudicial ou outro documento relevante à instrução do processo, o juiz poderá determinar o seu depósito em cartório ou secretaria”. Destaque-se que, em tais casos, a cártula deve existir de fato, sua apresentação em juízo é que ficará a critério do juiz.

5.1.3 Apesar da previsão genérica contida no §3o do art. 889 do CC (“O título poderá ser emitido a partir dos caracteres criados em computador ou meio técnico equivalente e que constem da escrituração

5 Marlon TOMAZETTE. Curso de Direito Empresarial: títulos de crédito. v. 2. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 26.

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do emitente, observados os requisitos mínimos previstos neste artigo”), a doutrina majoritária entende que é necessária a existência de lei específica autorizando a emissão eletrônica ou virtual de títulos de crédito. Nessa toada, Gladston Mamede aduz que “por ora, essa evolução dá-se pela ampliação do rol dos chamados títulos de crédito impróprios, a exemplo do certificado de depósito agropecuário e do warrant agropecuário que, uma vez emitidos em papel, devem ser custodiados por uma instituição financeira, passando, então, a ter existência eletrônica, passando a ser negociados no mercado de valores, conforme estipulação da Lei 11.076/04. Não e só. A letra hipotecária é um título de existência meramente escritural, com emissão facultativa de cártula, o que também ocorre com a cédula hipotecária e a letra de crédito imobiliário, por força do que se encontra estipulado na lei 10.931/04”.6

5.1.4 A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem admitido em alguns casos a existência da comumente chamada “duplicata virtual” ou “duplicata escritural”, conforme será visto com vagar quando do estudo de tal título de crédito.

5.2 Literalidade: esse princípio é importante para aferir quem é responsável pelo cumprimento da obrigação descrita literalmente no título de crédito, bem como qual a extensão de tal obrigação – o que passa a ser uma segurança para a circulação dos títulos de crédito. Destaque-se que a cobrança de valores acessórios que decorrem de lei (ex.: juros de mora) não se encontra prejudicada por tal princípio, havendo quem indique que nesses casos haveria “literalidade indireta”. Por outro lado, de acordo com nova tendência da jurisprudência do STJ, os títulos de crédito também podem servir para cobrança de encargos previstos em outro documento, desde que o título de crédito faça remissão a tal documento.7

5.2.1 Exceção à literalidade: Conforme lembra Marlon Tomazette, “tal princípio não se aplica integralmente à duplicata. Nesta, são admitidas a quitação em separado (Lei no 5.474/68 – art. 9o), a compensação de valores não previstos no título (Lei no 5.474/68 – art. 10) e a assunção de obrigação fora do título, como o chamado aceite presumido”.8

5.3 Autonomia: é o princípio mais importante, segundo o qual a emissão do título de crédito ou qualquer declaração acessória nele contida (ex.: aval, endosso) constitui direito novo, autônomo e completamente desvinculado da relação jurídica que lhe deu origem. A doutrina normalmente ainda se refere a 2 subprincípios para facilitar a compreensão da autonomia.

6 Gladston MAMEDE. Direito Empresarial brasileiro: títulos de crédito. v. 3. 3a ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 84.

7 REsp 167707/RS, DJ 19/12/2003, p. 466. 8 Marlon TOMAZETTE. Curso de Direito Empresarial: títulos de crédito. v. 2, São Paulo: Saraiva,

2009, p. 31.

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5.3.1 Abstração: eventual irregularidade ou nulidade do negócio jurídico que motivou a emissão do título de crédito não macula a validade deste.

5.3.2 Inoponibilidade de exceções pessoais aos terceiros de boa- fé: o devedor não pode se negar a cumprir o que consta do título de crédito, apresentando exceções pessoais referentes a anteriores portadores ou titulares da cártula, salvo se ficar cabalmente demonstrado que o atual titular recebeu a cártula de má-fé. Trata-se da manifestação processual do princípio da autonomia. Sobre o tema, confira-se o seguinte julgado do STJ em que se afastou a autonomia por conta da má-fé do portador da cártula:

Ementa: Processual Civil. Comercial. Recurso especial. Execução. Cheques pós-datados. Repasse à empresa de factoring. Negócio subjacente. Discussão. Possibilidade, em hipóteses excepcionais. – A emissão de cheque pós-datado, popularmente conhecido como cheque pré-datado, não o desnatura como título de crédito, e traz como única conseqüência a ampliação do prazo de apresentação.

- Da autonomia e da independência emana a regra de que o cheque não se vincula ao negócio jurídico que lhe deu origem, pois o possuidor de boa-fé não pode ser restringido em virtude das relações entre anteriores possuidores e o emitente.

- Comprovada, todavia, a ciência, pelo terceiro adquirente, sobre a mácula no negócio jurídico que deu origem à emissão do cheque, as exceções pessoais do devedor passam a ser oponíveis ao portador, ainda que se trate de empresa de factoring.

- Nessa hipótese, os prejuízos decorrentes da impossibilidade de cobrança do crédito, pela faturizadora, do emitente do cheque, devem ser discutidos em ação própria, a ser proposta em face do faturizado. Recurso especial não conhecido.

(STJ, REsp 612423 / DF, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJ 26.06.2006 p. 132)

5.3.3 Em resumo: “Por força da ABSTRAÇÃO as obrigações mantêm- se independentes umas das outras e, por decorrência da INOPONIBILIDADE das exceções pessoais, os devedores não podem alegar vícios e defeitos de suas relações jurídicas contra o portador de boa-fé que não participou do negócio jurídico do qual resultou a dívida que lhe é exigida”.9

5.4 Independência/substantividade: o título de crédito basta em si, não sendo necessário apresentá-lo em conjunto com outros documentos. “Não se trata de princípio admitido por toda a doutrina, por estar ausente de uma série de títulos. Alguns títulos fazem referência a contratos ou a outros documentos. De outro lado, a própria lei afasta a independência de alguns títulos, como nas cédulas de crédito rural que devem ser acompanhadas do orçamento (Decreto-lei no 167/67 – art. 3o), ou nas cédulas de crédito bancário que devem ser acompanhadas pelos extratos bancários (Lei no 10.931/04 – art. 28, § 2o, II).

9 Ricardo Negrão. Manual de Direito Comercial e de Empresa: títulos de crédito e contratos empresariais. v. 02. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 42.

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Portanto, a independência pode deixar de ser aplicada pela vontade da partes (remissão a contrato) ou pela lei (vinculação legal a algum documento)”.10

5.5 Legalidade/tipicidade: somente é válida a emissão de título de crédito que tenha lei específica regulamentando seu regime jurídico. Daí que, não há falar-se em “títulos de créditos inominados ou atípicos” – situação que traria enormes dúvidas jurídicas e dificuldades para a circulação do título, conforme defende Gladston Mamede. Aqueles doutrinadores que admitem a criação e emissão de títulos de crédito inominados ou atípicos, conseqüentemente, não admitem a existência do princípio da legalidade/tipicidade.

6. ALGUMAS CLASSIFICAÇÕES DOS TÍTULOS DE CRÉDITO 6.1 Quanto à forma de transferência ou circulação:

(a) ao portador (transferíveis via mera tradição); (b) nominais à ordem (= transferíveis via endosso); (c) nominais não à ordem (= transferíveis via cessão civil); (d) nominativos (ver arts. 921 a 926 do CC).

6.2 Quanto ao modelo:

(a) modelo livre (Ex.: letra de câmbio e nota promissória); (b) modelo vinculado (Ex.: cheque e duplicata).

6.3 Quanto à estrutura:

(a) ordem de pagamento (Ex.: letra de câmbio, cheque e duplicata); (b) promessa de pagamento (Ex.: nota promissória).

6.4 Quanto às hipóteses de emissão:

(a) títulos abstratos (= não importa a causa que deu origem à emissão); (b) títulos causais (ex.: duplicata, cédulas de crédito, conhecimento de depósito e warrant).

7. OUTRAS OBSERVAÇÕES SOBRE OS TÍTULOS DE CRÉDITO

7.1 “Os títulos de crédito são títulos executivos extrajudiciais (Exemplo: CPC – art. 585, I) e, por isso, eles não precisam de confirmação judicial. Quem tem um título de crédito pode requerer de imediato a adoção das medidas

10 Marlon TOMAZETTE. Curso de Direito Empresarial: títulos de crédito. v. 2. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 37

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satisfativas do seu crédito, isto é, pode ajuizar diretamente um processo de execução. Tal característica não se aplica aos chamados títulos atípicos”.11

7.2 São considerados bens móveis, razão pela qual podem ser objeto de penhor (art. 1.451 e ss. do CC) e, ademais, a sua posse de boa-fé equivale à propriedade (art. 16, inc. II, da LUG e art. 24 da Lei 7.357/85).

7.3 Não havendo ajuste em contrário, a emissão de título de crédito equivale a pagamento pro solvendo (art. 315 do CC), não implicando novação no que tange à relação causal.

7.4 Nos termos do art. 324 do CC e ante o princípio da cartularidade, a entrega/devolução do título de crédito ao devedor serve como quitação e firma a presunção do pagamento, salvo se o credor provar, em 60 dias, a falta do pagamento.

7.5 Diante do princípio da cartularidade, não se aplica aos títulos de crédito o art. 309 do CC, referente ao pagamento feito, de boa-fé, a credor putativo.

7.6 Pode-se dizer que “crédito” e “obrigação” são faces da mesma moeda. Acredita-se que o Direito Cambiário (ao contrário do Direito das Obrigações) tenha dado mais evidência ao crédito, pois a posição do credor nos títulos de crédito é passível de constante variação, ao contrário da posição do devedor que é estática naquela sede. “Como o devedor não tem certeza de quem é o atual credor do título, nada mais lógico do que exigir que o credor apresente-o, para poder exigir o seu pagamento. Diante da necessidade de apresentação do documento ao devedor, é óbvio que o título de crédito contém uma obrigação quesível, no sentido de que cabe ao credor dirigir-se ao devedor para exigir o cumprimento da obrigação”.12

7.7 Em cumprimento ao art. 318 do CC, a emissão de títulos de crédito em moeda estrangeira só é admitida excepcionalmente nos casos relacionadas no art. 2o do Decreto-Lei 857/69 e no art. 6o da Lei 8.880/94.

7.8 Desde que sejam simples, meros erros de ortografia ou concordância não maculam a validade do título de crédito.

11 Marlon TOMAZETTE, Curso de Direito Empresarial: títulos de crédito. v. 2. São Paulo: Atlas, 2009. p. 20.

12 Marlon TOMAZETTE, Curso de Direito Empresarial: títulos de crédito. v. 2. São Paulo: Atlas, 2009. p. 19.

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7.9 A falsificação de assinatura no título de crédito não obriga a pessoa titular da assinatura falsificada, salvo se comprovado que esta tenha contribuído, ao menos com culpa, agravando o risco para a ocorrência de tal falsificação. “Somente se provado ter o falsificado, com o seu comportamento, agravado o risco de que a falsificação ocorresse, pode-se transferir a esse, pelas regras ordinárias do Direito (artigo 186 c/c 927 do Código Civil), a responsabilidade do prejuízo sofrido por terceiro. Exemplifica-o a situação em que o falsário é um preposto daquele que teve a firma falsificada e, beneficiando-se da aparência de regularidade, oferece a cártula a terceiro que sabe da relação de preposição”.13

7.10 Visando a identificação dos contribuintes para fins fiscais, a Lei 8.021/90 proíbe a emissão de títulos ao portador, contudo, editou-se posteriormente a Lei 9.069/95 (plano Real) que admite, excepcionalmente, a emissão de cheque ao portador, desde que seu valor não ultrapasse R$ 100,00. Essa regra geral, que veda a emissão de títulos ao portador, entretanto, não impede o endosso em branco, no qual não há identificação do endossatário/beneficiário.

7.11 Súmula 387 do STF: “a cambial emitida ou aceita com omissões, ou em branco, pode ser completada pelo credor de boa-fé, antes da cobrança ou do protesto”.

7.12 Há duas espécies de declarações cambiais nos títulos de crédito: (i) a necessária ou original, advinda da emissão ou do saque; (ii) as eventuais ou sucessivas, como ocorre, por exemplo, com o aceite, o endosso e o aval;

7.13 Súmula 60 do STJ: “é nula a obrigação cambial assumida por procurador do mutuário vinculado ao mutuante, no exclusivo interesse deste”;

8. ENDOSSO

8.1 Conceito: O endosso é ato cambiário do endossante (antigo credor) que importa na transferência para o endossatário (novo credor) dos direitos que emanam do título de crédito.

8.2 Admissão: O endosso somente é admitido nos títulos de crédito com “cláusula à ordem”, entretanto, se for realizado endosso em título de crédito com “cláusula não à ordem”, haverá a conversão de tal endosso em cessão civil, conforme a melhor doutrina.

13 Gladston MAMEDE. Direito Empresarial brasileiro: títulos de crédito. v. 3. 3a ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 79.

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8.2 Formalização: No verso do título de crédito, basta uma mera assinatura do endossante. Contudo, se o for no anverso, é necessário que a assinatura esteja acompanhada de alguma expressão que indique inequivocamente que se trata de endosso. Ex.: pague-se a “fulano de tal”, transfere-se a “ciclano de tal”, endossado a “beltrano de tal”.

8.3 Efeitos: Regra geral, o endosso produz dois efeitos: (a) transfere a titularidade do crédito e a posse da cártula, razão pela qual não há endosso parcial; (b) torna o endossante co-responsável pelo pagamento do título (salvo se contiver no endosso a “cláusula sem garantia”), consoante art. 15 da LUG e art. 21 da Lei do Cheque.

8.4 Indicação facultativa do endossatário: Se houver indicação do nome do endossatário trata-se de endosso “em preto”, mas se não houver menção, trata-se de endosso “em branco”. OBS.: na prática, o endosso “em branco” acaba por permitir que o título circule pela mera tradição, como se fosse título ao portador.

8.5 Endosso impróprio: Há modalidades de endosso que não importam na transferência do crédito representado na cártula e têm a função de apenas legitimar a posse de alguém sobre o título, permitindo-lhe exercer os direitos representados na cártula. São espécies de endosso impróprio: (a) endosso- caução ou endosso-penhor (representado pelas expressões “valor em garantia”, “valor em penhor” ou outra equivalente); (b) endosso-mandato ou endosso- procuração (representado pelas expressões “para cobrança”, “valor a cobrar”, “por procuração” ou outra equivalente).

8.6 Endosso póstumo ou tardio: O endosso realizado após o protesto ou o prazo para protesto tem forma de endosso, mas efeitos de uma cessão civil de crédito, razão pela qual é chamado doutrinariamente de endosso póstumo ou tardio.

8.7 Principais diferenças entre endosso e cessão civil: (a) endosso é ato unilateral formalizado de maneira simples no próprio título de crédito, já a cessão civil é um contrato formalizado à parte do instrumento que prevê o crédito; (b) regra geral, no endosso é imposto ao endossante a co-responsabilidade pelo adimplemento, ao contrário da cessão civil, na qual o cedente somente se responsabiliza pela existência do crédito e não pelo seu adimplemento; (c) em virtude do princípio da autonomia das obrigações cambiais, o endosso transfere o crédito sem nenhum vício anterior, já a cessão civil transfere a relação de crédito “intacta”, ou seja, com os vícios que eventualmente possua.

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9. AVAL

9.1 Conceito: O aval é o ato cambiário, mediante o qual um terceiro (avalista) se obriga a honrar determinada obrigação cambial em prol de alguma outra pessoa obrigada no título de crédito (avalizado)

9.2 Formalização: O aval pode ser formalizado mediante simples assinatura do avalista na face ou anverso do título de crédito, bem como mediante a assinatura no verso do título de crédito, desde que neste último caso esteja acompanhada de alguma expressão inequívoca do intuito de avalizar (ex.: “por aval”, “por garantia” etc). Porém, é importante destacar que a atual jurisprudência do STJ vem reconhecendo a validade de aval dado mediante simples assinatura do avalista no verso do título de crédito, desde que não haja elementos fáticos em sentido contrário.14

9.3 Principais diferenças entre o aval e a fiança: (a) o aval é autônomo, enquanto a fiança é acessória; (b) no aval não há que se falar em benefício de ordem, já na fiança, regra geral, há benefício de ordem (art. xxxxxx; (c) o aval deve ser formalizado no próprio instrumento da obrigação principal (título de crédito), enquanto a fiança pode ser conferida em instrumento separado;

9.4 Aval e outorga conjugal: Segundo interpretação literal do art. 1.647, inc. III, do Código Civil, é necessária vênia conjugal para a eficácia da fiança15 e do aval. Ocorre que, segundo a melhor doutrina, a ausência de tal vênia conjugal no aval implica apenas nulidade parcial do aval, de modo a não alcançar o patrimônio do cônjuge do avalista,16 visando preservar os terceiros de boa-fé, credores do título de crédito.

14 Ementa: PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FUNDADA EM TÍTULO DE CRÉDITO. CHEQUE. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. CARACTERIZAÇÃO. ASSINATURA NO VERSO DA CÁRTULA. AVAL. 1 – Consignado pelas instâncias ordinárias haver o recorrente assinado no verso do cheque, sem indicação alguma, não se trata de reexame de provas, mas de, partindo dessa premissa fática, dar à espécie a qualificação jurídica que o caso requer. 2 – Denotado que o cheque, na hipótese vertente não é ao portador, mas nominal, e a assinatura constante do seu verso é de outra pessoa, que não o seu beneficiário, a conclusão é de que somente pode ter sido efetivada como aval, ainda que não especificada a sua finalidade (por aval), pois, do contrário, estar-se-ia admitindo quebra na cadeia creditícia. 3 – Somente poderia ser endosso se a assinatura constante no verso da cártula coincidisse com quem dela seja o beneficiário, o que não ocorre na espécie, pois o beneficiário é pessoa diversa daquela que apôs a assinatura no dorso do cheque em apreço. 4 – A assinatura, que não se pode ter por inútil no título, faz atribuir à pessoa que a apôs coobrigação e responsabilidade pelo crédito por ele representado. 5 – Legitimidade passiva ad causam que se impõe àquele tido por avalista. 6 – Recurso especial não conhecido. (STJ, REsp 493861 / MG, Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, Rel. p/ Acórdão Min. Fernando Gonçalves, Quarta Turma, DJe 01/12/2008)

15 Sobre a necessidade de outorga conjugal par a eficácia da fiança, o STJ editou a Súmula 332: A fiança prestada sem autorização de um dos cônjuges implica a ineficácia total da garantia.

16 Nesse sentido, foi editado o Enunciado 114 do Conselho da Justiça Federal – Art.1.647: “o aval não pode ser anulado por falta de vênia conjugal, de modo que o inc. III do art. 1.647 apenas caracteriza a inoponibilidade do título ao cônjuge que não assentiu.” Em sentido contrário, Marlon Tomazette defende, in verbis: “Embora tal interpretação prestigie os terceiros de boa-fé,

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10. LETRA DE CÂMBIO

10.1 Legislação-base de regência: Anexo I da Convenção Uniforme de Genebra de 1930 ou “LUG” (com vigência no Brasil em decorrência do Decreto 57.663/66), exceto naquelas matérias referidas nas reservas do Anexo II da referida convenção. Aplica-se ainda, em caráter subsidiário, primeiramente o Decreto 2.044/88 e, se não sanada a lacuna, o Código Civil.

10.2 Definição: É uma ordem de pagamento sacada (emitida) pelo “sacador” direcionada ao “sacado” que deverá honrá-la em prol do “tomador” (beneficiário). Contudo, o “sacado” somente se obriga in casu caso der o seu aceite na cártula, após lhe ter sido apresentada pelo “tomador”.

10.3 Requisitos da letra de câmbio (arts. 1o e 2o da LUG): (a) expressão “letra de câmbio” (cláusula cambiária); (b) ordem incondicional para pagar quantia determinada; (c) nome do sacado; (d) nome do tomador; (e) assinatura do sacador; (f) data do saque; (g) lugar do pagamento ou menção de um lugar junto ao nome do sacado; (h) lugar do saque ou menção de um lugar junto ao nome do sacador.

10.3.1 Segundo a teoria dos equivalentes, a ausência do lugar do pagamento (requisito “g”) é suprível quando houver menção de um lugar junto ao nome do sacado, da mesma forma que a ausência do lugar do saque (requisito “h”) o é com relação ao local indicado junto ao nome do sacador;

o que é louvável, discordamos da sua aplicação no regime do Código Civil. Este diz expressamente que o aval, dado sem outorga conjugal, é anulável, não dando margem a interpretação de uma ineficácia em relação à meação do cônjuge” (Curso de Direito Empresarial: títulos de crédito. v. 2. São Paulo: Atlas, 2009. p. 125).

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10.3.2 A data do pagamento é o único requisito não essencial, pois diante de sua ausência considera-se que a letra tenha sido sacada à vista;

10.4 Confusão entre os sujeitos da letra de câmbio: a regra é que a letra de câmbio seja sacada por conta e ordem de terceiro (sacador, sacado e tomador sendo pessoas distintas). Contudo, é possível que haja confusão entre todos ou alguns dos sujeitos da letra de câmbio, sem desnaturar tal título.

10.4.1 Letra de câmbio sobre si mesmo: sacador e sacado são a mesma pessoa, hipótese em que terá, a princípio, a mesma conformação da nota promissória;

10.4.2 Letra de câmbio à própria ordem: sacador e tomador são a mesma pessoa;

10.4.3 Letra de câmbio sobre si mesmo e à própria ordem: misto das 2 situações acima, ou seja, as 3 posições da letra de câmbio são ocupadas pela mesma pessoa.

10.5 Aceite na letra de câmbio: É o ato pelo qual o sacado concorda expressamente em se tornar o devedor principal da letra de câmbio, a partir de quando deixará de ser apenas o sacado, passando a ser “aceitante”. O aceite na letra de câmbio é facultativo e sua recusa por parte do sacado impõe o vencimento antecipado da letra de câmbio, salvo no caso de haver “cláusula não- aceitável” no título.

10.5.1 Aceite parcial (= recusa parcial): É o que se dá quando o “sacado” aceita pagar apenas parcialmente o valor da letra (aceite- limitativo) ou, então, dá o aceite e, conjuntamente, altera alguma condição contida na cártula, como o local de pagamento, valor do título, moeda de pagamento ou época de vencimento (aceite- modificativo). Via de regra, em quaisquer desses casos haverá, como conseqüência, o vencimento antecipado da letra de câmbio e o “aceitante” somente se obriga de acordo com os termos e limites de seu aceite.

10.5.2 Cláusula não-aceitável: Prevista no art. 22 da LUG, indica que o tomador ou beneficiário somente poderá procurar o sacado para o aceite na data do vencimento do título, ou seja, tal cláusula evita o vencimento antecipado caso o sacado se recuse a dar o aceite na letra de câmbio. Contudo, é possível haver uma variante de tal cláusula, em que o sacador determina que a apresentação para aceite somente poderá se dar a partir de uma data certa.

OBS.: Não é admissível nas letras de câmbio vencíveis a certo tempo da vista, pois nestas é necessário o aceite para que comece a correr o prazo de vencimento. Outrossim, o aceite nas letras de

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câmbio a certo tempo da vista deve ser datado, para que seja possível aferir a partir de quando inicia o prazo para o vencimento.

10.6 Vencimento da letra de câmbio: Pode ser estipulado quatro espécies de vencimento: (a) a dia certo; (b) à vista; (c) a certo termo da vista (= a certo prazo contado do aceite); (d) a certo termo da data (= a certo prazo contado de uma data específica).

10.7 Prazo de apresentação para aceite: Na ausência de disposição em contrário na cártula, a letra de câmbio com vencimento a certo termo da vista deve ser apresentada para aceite no prazo de 1 (um) ano a contar de sua emissão (art. 23 da LUG). “Se o portador perder o prazo para a apresentação para o aceite do título na modalidade em que ele é obrigatório – vencimento a certo termo da vista –, perderá o direito de regresso contra todos os coobrigados ao título, salvo se comprovar a existência de motivo suficiente à prorrogação (LUG, arts. 53 e 54)”.17 Outrossim, destaque-se que na letra de câmbio com vencimento à vista a apresentação é para aceite e pagamento ao mesmo tempo, também no prazo de 1 (um) ano a contar do seu saque (art. 34 da LUG).

10.7.1 Aumento ou redução do prazo de apresentação: O sacador pode aumentar ou reduzir o prazo de apresentação nas letras de câmbio com vencimento a certo tempo da vista, mas os eventuais endossantes somente podem reduzir tal prazo.

10.7.2 “Prazo de respiro”: Apresentada a letra de câmbio para aceite, o sacado deve devolvê-la imediatamente, sob pena de cometer crime de apropriação indébita caso retenha a cártula (art. 168 do CP). Contudo, o sacado tem direito de requerer prazo para avaliar se aceita ou não a letra de câmbio, hipótese em que o sacador deverá reapresentar a cártula em 24 horas.

10.8 Prazo de apresentação para pagamento: A letra de câmbio deve ser apresentada para pagamento no dia do vencimento ou nos 2 (dois) dias seguintes (art. 38 da LUG).

10.9 Prazo para protesto18

10.9.1 Protesto por falta de aceite: Somente é obrigatório nas letras de câmbio com vencimento a certo termo da vista (art. 44 da LUG), sob pena de perda do direito de cobrar dos endossantes e seus respectivos avalistas (art. 53 da LUG). Com esse protesto, haverá o vencimento antecipado da letra de câmbio (art. 43 da LUG).

17 Ricardo NEGRÃO. Manual de Direito Comercial e de Empresa: títulos de crédito e contratos empresariais. v. 2. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 84.

18 “Protesto é o ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento de obrigação originada em títulos e outros documentos de dívida” (art. 1o da Lei 9.492/97).

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10.9.2 Protesto por falta da data no aceite (art. 25 da LUG): Segue a mesma regra do protesto por falta de aceite e, dessa forma, é obrigatório nas letras de câmbio com vencimento a certo termo da vista.

10.9.3 Protesto por falta de pagamento: Deve ser realizado nos 2 (dois) dias posteriores ao vencimento, sendo que especificamente no caso da letra de câmbio “à vista”, o referido prazo de protesto por falta de pagamento somente tem início após a fluência do prazo de apresentação para aceite, que é de 1 (um) ano (art. 34 da LUG).

10.10 Efeitos da ausência de protesto: Nos termos do art. 53 da LUG, não realizado quaisquer das modalidades de protestos no prazo legal para tanto, serão exonerados de qualquer responsabilidade todos os devedores do título (endossantes, avalistas e sacador), exceto o aceitante (se existir), que continuará responsável, pois é o devedor principal do título. OBS.: “Nas letras com a cláusula ‘sem despesas’, ‘sem protesto’ ou ‘protesto desnecessário’ o portador se vê desobrigado de promover o ato em cartório, mantendo inalterado seu direito de ação, tornando imprescindível, em contrapartida, a apresentação da letra para aceite ou pagamento e a expedição de avisos correspondentes ao endossante e ao sacador do título (LUG, arts. 45 e 46), o que torna mais custoso para o portador que o simples protesto em cartório”.19 “Apesar da terminologia tal cláusula não impede a realização do protesto, mas apenas torna a realização do protesto uma faculdade”.20

19 Ricardo NEGRÃO. Manual de Direito Comercial e de Empresa: títulos de crédito e contratos empresariais. v. 2. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 97..

20 Marlon TOMAZETTE. Curso de Direito Empresarial: títulos de crédito. v. 2. São Paulo: Atlas, 2009. p. 171.

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11. NOTA PROMISSÓRIA 11.1 Legislação-base de regência: A mesma aplicável à letra de câmbio.

11.2 Definição: É uma pura e simples promessa de pagamento feita pelo emitente (sacador) em prol do tomador (beneficiário).

11.3 Requisitos: À exceção da menção ao nome do sacado (figura que não existe na nota promissória), os requisitos são os mesmos da letra de câmbio.

11.4 Vencimento: As hipóteses de vencimento da nota promissória são as mesmas da letra de câmbio (à vista, a certo termo da vista, a certo termo da data, a dia certo). Apesar de não se falar em aceite na nota promissória, pois esta é uma promessa de pagamento (e não de uma ordem, como a letra de câmbio), é possível que seu vencimento seja estabelecido “a certo termo da vista”, situação em que deverá a cártula ser apresentada ao seu emitente no prazo de 1 (um) ano para fins de que seja dado um “visto” e, a partir daí, comece a correr o prazo pré- fixado para seu vencimento.

11.5 Nota promissória vinculada a contrato: tem sido admitido pelo STJ que a nota promissória se vincule ao cumprimento de determinado contrato, hipótese em que fica afastada a aplicação do princípio da autonomia dos títulos de crédito. Para que não seja afetada a executividade da nota promissória em tais casos, é necessária a presença de dois pressupostos: (a) identificação do contrato no corpo da nota promissória; (b) o contrato deve trazer um valor líquido, como o faz, por exemplo, o contrato de mútuo bancário ou de abertura de crédito fixo (STJ, AgRg no REsp 623809/MT). ATENÇÃO: Apesar do teor genérico da súmula 258 do STJ, analisando a jurisprudência do STJ, parece que dita súmula ao prever que “a nota promissória vinculada a contrato de abertura de crédito não goza de autonomia em razão da iliquidez do título que a originou” quer se referir tão-somente ao contrato de abertura de crédito tradicional ou rotativo (e não ao de crédito fixo). Ademais, destaque-se que a iliquidez do contrato de abertura de crédito tradicional ou rotativo não é afastada ainda que se apresente extrato pormenorizado dos vários empréstimos concedidos direto em conta corrente, nos termos da Súmula 233 também do STJ: “o contrato de abertura de crédito, ainda que acompanhado de extrato de conta corrente, não é título executivo”.

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12. CHEQUE

12.1 Legislação-base de regência: Lei 7.357/85 (Lei do Cheque), bem como diversos atos normativos infra-legais, editados pelo Conselho Monetário Nacional (CMN), por força da previsão contida no art. 69 da Lei do Cheque.

12.2 Definição: Ordem de pagamento à vista ex lege, emitida (sacada) contra banco ou instituição financeira que lhe seja equiparada (sacado), onde o emitente tenha fundos disponíveis. O cheque sempre será à vista, ainda que lhe tenha sido “pós-datado” (comumente chamado de “pré-datado”), razão pela qual muitos contestavam, antigamente, sua qualidade de título de crédito.

12.3 Requisitos: O cheque é um título de crédito de modelo vinculado, pois o Banco Central fixa o padrão a ser seguido obrigatoriamente em sua confecção. Outrossim, todo cheque deve conter: (a) a expressão “cheque” (cláusula cambiária); (b) uma ordem incondicional de pagamento de quantia determinada; (c) nome do sacado (banco ou instituição financeira); (d) data do saque (importante para aferir a prescrição); (e) lugar do saque (importante para aferir qual será o prazo de apresentação); (f) assinatura do emitente (sacador).

12.3.1 Teoria dos equivalentes: Ausente o lugar do pagamento ou do saque (emissão), tal requisito pode ser suprido de acordo com as diretrizes traçadas pelo art. 2o da Lei do Cheque. “Todavia, pela intervenção normativa do Banco Central, optou-se por criar um modelo padronizado de cheque, com todos os requisitos definidos por normas do CMN, especialmente pela Resolução no 885/93 e pelo Manual de Normas e Instruções (MNI 02-01-18). Assim, não há mais que se falar em requisitos supríveis no cheque. Quando a lei assegurava uma opção (exemplo: local de pagamento ou local próximo ao nome do sacado), as normas do Banco Central

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afastaram a opção, definindo que deveria constar no corpo do cheque o endereço do sacado”.21

12.3.2 Divergência de valores no mesmo cheque: prevalece o valor que houver sido indicado por extenso (art. 12 da Lei do Cheque).

12.3.3 Indicação do beneficiário: Por força da Lei 9.069/95, a indicação do beneficiário no cheque é obrigatória, salvo quando o valor for igual ou inferior a R$ 100,00 (cem reais) – única hipótese em que se admite a emissão de título de crédito ao portador no Brasil.

12.3.4 Cláusula à ordem: “O cheque possui implícita a cláusula à ordem, podendo circular por endosso, ainda que tal cláusula não conste expressamente do documento (Lei no 7.357/85 – art. 17). Nesse particular, é oportuno esclarecer que, caso seja apenas riscada a cláusula à ordem que vem expressa no formulário do cheque, este ainda poderá ser endossado, pois a cláusula está implícita. Para impedir o endosso, é essencial que conste expressamente no título a cláusula não à ordem, a qual permite a circulação por meio de uma cessão de crédito”.22

12.4 Modalidades de cheque

12.4.1 Cheque cruzado: Regulado pelos arts. 44 e 45 da Lei do Cheque, consiste na aposição de dois traços transversais e paralelos no anverso do título. Se entre os dois traços não houver nenhuma indicação ou apenas o nome “banco”, trata-se de cruzamento geral (ou em branco) e impõe que o cheque somente seja pago mediante crédito em conta, ou seja, impede o seu desconto na “boca do caixa”. Noutro giro, haverá cruzamento especial (ou em preto) quando entre os dois traços houver indicação do nome de algum banco específico ou de seu número perante o Banco Central, situação na qual o cheque somente pode ser pago ao banco identificado ou a um cliente seu, via crédito em conta. Contudo, é importante destacar que no cruzamento especial o banco indicado entre os dois traços pode encarregar outro banco, via procuração, para efetuar sua cobrança.

12.4.2 Cheque visado: Nos termos do art. 7o da Lei do Cheque, o banco sacado pode dar um “visto” (certificação ou outra declaração equivalente), mediante assinatura no verso do cheque, devidamente datada e que ateste a existência de fundos em nome do emitente, em quantia suficiente para honrar o seu pagamento. Em tal caso, o

21 Marlon TOMAZETTE. Curso de Direito Empresarial: títulos de crédito. v. 2. São Paulo: Atlas, 2009. p. 215-216.

22 Marlon TOMAZETTE. Curso de Direito Empresarial: títulos de crédito. v. 2. São Paulo: Atlas, 2009. p. 218.

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banco sacado se obriga a debitar da conta do emitente o valor visado e reservá-lo em prol do beneficiário do cheque durante o prazo de apresentação. OBS.: somente pode ser visado o cheque nominal que ainda não tenha sido endossado, mas nada impede que, posteriormente ao “visto”, seja o cheque endossado a outra pessoa.

12.4.3 Cheque administrativo: É um cheque necessariamente nominal, emitido pelo banco contra ele mesmo (art. 9o, inc. III, da Lei do Cheque), ou seja, o banco é ao mesmo tempo sacador (emitente) e sacado. Também é chamado de cheque bancário, cheque de direção ou cheque comprado.

12.4.4 Cheque para ser creditado em conta: Previsto no art. 46 da Lei do Cheque, seus efeitos são bem parecidos aos do cheque cruzado, devendo ser formalizado através da inscrição transversal da expressão “para ser creditado em conta” ou outra equivalente no anverso do cheque (como prevê a lei) ou mediante a indicação do número da conta do beneficiário entre os dois traços do cruzamento (como feito na prática), nessa última hipótese há impedimento implícito do endosso posterior do cheque.

12.5 Revogação ou contra-ordem do cheque: Nos termos do art. 35 da Lei do Cheque, é ato exclusivo do emitente, realizável a qualquer tempo, mas que somente produz efeitos depois de escoado o prazo de apresentação. Devem ser apresentadas as razões motivadoras de tal ato, não cabendo ao banco julgar as razões apresentadas.

12.6 Sustação ou oposição do cheque: Consoante previsto no art. 36 da Lei do Cheque, pode ser promovida tanto pelo emitente quanto pelo beneficiário. Ademais, além de poder ser requerida a qualquer tempo, também produz efeitos automaticamente, desde que seja fundada em relevante razão de direito (Ex.: cheque obtido mediante dolo ou coação, cheque furtado ou roubado, desacordo comercial etc.). Segundo Fábio Ulhoa Coelho, “Se ao banco não cabe adentrar as razões do ato de sustação, não é possível condicionar a revogação ou oposição à apresentação de qualquer documento”.23 Destaque-se, contudo, que a Circular 2.655/96 do BACEN prevê a obrigatoriedade de apresentação do boletim de ocorrência especificamente quando a sustação ou oposição decorrer de furto, roubo ou extravio. OBS.: Essa exigência também vale para o caso de revogação ou contra-ordem, mas é de se perguntar: Será que alguém preferirá esperar a fluência do prazo de apresentação para impedir o pagamento do cheque furtado, roubado ou extraviado ?

12.7 Cancelamento do cheque: É ato privativo do correntista e tem lugar quando houver extravio de cheque não preenchido e não assinado.

23 Fábio Ulhoa COELHO. Curso de Direito Comercial. v. 1. 10a ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 448

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12.8 Prazo de apresentação ao banco sacado: É de 30 (trinta) dias a contar da emissão, quando emitido o cheque no mesmo lugar onde houver de ser pago, e de 60 (sessenta) dias, quando a emissão ocorrer em lugar distinto (art. 33 da Lei do Cheque). A não apresentação do cheque nesses prazos traz como conseqüência a impossibilidade de que o cheque, que não tenha sido pago pelo banco sacado, seja cobrado de eventuais endossantes e seus avalistas (art. 47, inc. II, da Lei do Cheque), mas não influi na possibilidade de cobrança do emitente e seus avalistas (art. 47, inc. I, da Lei do Cheque e Súmula 600 do STF24), salvo se estes últimos comprovarem que havia fundos disponíveis durante o prazo de apresentação, mas que deixou de haver posteriormente, em razão de fato não imputável ao emitente (art. 47, § 3o, Lei do Cheque).

12.9 Pagamento do cheque pelo banco sacado: Se houver fundos disponíveis no banco sacado, este tem que pagar o cheque, independentemente de respeitados os prazos de apresentação, desde que o cheque tenha sido apresentado para pagamento antes de implementada a prescrição (parágrafo único do art. 35 c/c art. 59, ambos da Lei do Cheque). Em outras palavras, se o cheque ainda não está prescrito e há fundos disponíveis, deve o banco sacado pagá-lo. Outrossim, caso o emitente não possua fundos suficientes à quitação integral do cheque, o banco sacado tem a faculdade de pagar parcialmente o valor do cheque, e o beneficiário não pode recusar o recebimento parcial, que ficará consignado no próprio cheque (art. 38, parágrafo único, da Lei do Cheque).

12.10 Cheque “pós-datado” ou “pré-datado”: Para o banco ou instituição financeira (sacado), é irrelevante se há indicação de uma data futura para o pagamento do cheque, pois que este título de crédito é emitido sempre à vista por força de lei (ex lege), nos termos do art. 32 da Lei do Cheque. Contudo, o descumprimento do contrato ou ajuste, em decorrência do qual houver indicação de data futura, prorrogando o prazo de apresentação do cheque, pode implicar em responsabilização civil.25 O ajuste comumente é formalizado de duas maneiras distintas: (i) datando o cheque com uma data de emissão futura; (ii) datando o cheque com a real data de emissão, mas colocando em outro local do cheque a expressão “bom para” seguida de uma data futura ou grampeando na cártula o chamado “chorãozinho” – um pequeno pedaço de papel onde consta a data futura.

12.11 Não pagamento do cheque e crime de estelionato: Segundo o inc. VI do art. 171 do Código Penal, comete crime de estelionato quem “emite cheque, sem suficiente provisão de fundos em poder do sacado, ou lhe frustra o pagamento”. Porém, segundo a jurisprudência do STJ, esse tipo penal não alcança o cheque pré-datado (ou pós-datado), haja vista que o emitente não tinha

24 Súmula 600 do STF: “Cabe ação executiva contra o emitente e seus avalistas, ainda que não apresentado o cheque ao sacado no prazo legal, desde que não prescrita a ação cambiária”.

25 Súmula 370 do STJ: “Caracteriza dano moral a apresentação antecipada de cheque pré- datado”.

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o dolo de emitir uma ‘ordem de pagamento à vista”, mas meramente uma “promessa de pagamento futuro”.26

13. DUPLICATA

13.1 Legislação-base de regência: Lei 5.474/68 (Lei das Duplicatas).

13.2 Conceito: A duplicata é um título de crédito à ordem, sacado pelo sacador e em seu próprio benefício, para ser honrado pelo sacado. Em outras palavras, na duplicata o sacador e o tomador se confundem na mesma pessoa. Destaque-se, ainda, que o aceite na duplicata é obrigatório por parte do sacado, e não facultativo como na letra de câmbio. Por fim, trata-se a duplicata de título de crédito de modelo vinculado, nos termos dos padrões traçados pela Res. 102/68 do BACEN.

13.3 Causalidade: A duplicata somente pode ser sacada para documentar transação decorrente de duas espécies de contratos: (i) compra e venda mercantil (art. 1o da Lei 5.474/68) ou (ii) prestação de serviços (art. 20 da

26 Ementa: HABEAS CORPUS. ESTELIONATO. ART. 171, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. FRUSTRAÇÃO NO PAGAMENTO DE CHEQUE PRÉ-DATADO. PEDIDO DE TRANCAMENTO. ATIPICIDADE. PROCEDÊNCIA. 1. Esta Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça tem proclamado que a frustração no pagamento de cheque pré-datado não caracteriza o crime de estelionato, seja na forma do caput do art. 171 do Código Penal, ou na do seu § 2o, inciso VI. 2. Isso porque o cheque pós-datado, popularmente conhecido como pré-datado, não se cuida de ordem de pagamento à vista, mas, sim, de garantia de dívida. 3. Ressalva do entendimento do Relator no sentido de que a frustração no pagamento de cheque pós-datado, a depender do caso concreto, pode consubstanciar infração ao preceito proibitivo do art. 171, caput, desde que demonstrada na denúncia, e pelos elementos de cognição que a acompanham, a intenção deliberada de obtenção de vantagem ilícita por meio ardil ou o artifício. 4. Ordem concedida. (STJ, HC 121628 / SC, Rel. Min. OG Fernandes, Sexta Turma, DJe 29/03/2010).

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Lei 5.474/68). OBS.: Ressalte-se que essa causalidade das hipóteses que autorizam o saque da duplicata não tem nada a ver com o sub-princípio da abstração, relacionado com o princípio da autonomia, a que se submetem todos os títulos de crédito próprios, a exemplo da duplicata.

13.4 Requisitos: Segundo o art. 2o da Lei 5.474/68, a duplicata deve preencher os seguintes requisitos: (a) expressão duplicata (cláusula cambiária); (b) cláusula à ordem; (c) data de emissão, coincidente com a data da fatura; (d) números da fatura e da duplicata; (e) data de vencimento, quando não o for à vista; (f) nome e o domicílio do vendedor ou prestador de serviço (sacador); (g) nome, domicílio e CPF ou CNPJ do sacado; (h) valor em algarismos e por extenso; (i) local do pagamento; (j) local para o aceite do sacado; (l) assinatura do sacador.

13.4.1 Fatura: É extraída obrigatoriamente nos contratos com prazo de pagamento não inferior a 30 dias, mas não há impedimento pra sua extração quando o pagamento for fixado em prazo menor. Na fatura são discriminadas as mercadorias vendidas e/ou os serviços prestados. Por fim, é mister não confundir nota fiscal com a fatura, em que pese ser comum a existência da figura híbrida da “nota fiscal-fatura”.

13.4.2 Saque da duplicata: A duplicata tem esse nome porque reproduz (duplica) os termos da fatura a que se refere, salvo no que tange à menção às mercadorias vendidas ou serviços prestados. Ademais, a duplicata deve ser sacada no momento da extração da fatura. Outrossim, é vedado o saque de duplicata com base em mais de uma fatura.

13.4.3 Vencimento: A duplicata só pode ser emitida com vencimento à vista ou à dia certo.

13.4.4 Livro Registro de Duplicatas: É um livro empresarial facultativo, mas que deve ser escriturado por aqueles que desejam sacar duplicatas, salvo no caso dos profissionais liberais e dos que prestam serviços eventuais. (art. 19 da Lei 5.474/68).

13.5 Aceite obrigatório: Caso a duplicata seja sacada respeitando os requisitos previstos na Lei 5.474/68, o aceite é obrigatório e o sacado se torna devedor principal de tal título de crédito. “Nas duplicatas, o aceite seria apenas a transformação de uma obrigação contratual em obrigação cambial, ou seja, se existir a obrigação contratual o sacado tem o dever de dar o aceite”.27

27 Marlon TOMAZETTE. Curso de Direito Empresarial: títulos de crédito. v. 2. São Paulo: Atlas, 2009. p. 277-278.

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13.5.1 Remessa da duplicata ao sacado e aceite expresso: Após ser sacada, a duplicata deve ser enviada ao sacado, nos prazos do art. 6o da Lei 5.474/68. Recebida a duplicata, o sacado deverá pagá-la (se for duplicata à vista) ou, nos 10 dias seguintes, devolvê-la com o aceite dado (se for duplicata vencível a dia certo).

13.5.2 Recusa formal: O fato de o aceite ser obrigatório na duplicata não quer dizer que também o seja irrecusável. Com efeito, o aceite pode ser recusado formalmente pelo sacado, caso este apresente justificativa plausível, nos termos do art. 8o da Lei 5.474/68 (Ex.: não recebimento da mercadoria ou prestação do serviço, existência de vícios no produto ou no serviço, descumprimento do prazo estipulado, etc).

13.5.3 Aceite presumido: Se a mercadoria foi entregue ou o serviço foi prestado sem recusa formal e, por seu turno, o sacado se negar a dar o aceite expresso na duplicata, é possível o protesto com o fim de provocar o aceite presumido. Nesse caso, consoante prevê o art. 15 da Lei 5.474/68, para a execução judicial da duplicata será necessário a apresentação dos seguintes documentos: (a) certidão de protesto; (b) prova de que a mercadoria foi entregue ou de que o serviço foi prestado.

13.6 Protesto: Nos termos do art. 13 da Lei 5.474/68, o protesto da duplicata pode se dar por três motivos distintos: (a) falta de aceite; (b) falta de devolução; (c) falta de pagamento.

13.6.1 Prazo para protesto: 30 dias, sob pena de perda do direito de execução contra os endossantes e respectivos avalistas (§ 3o, art. 13, Lei 5.474/68).

13.6.2 Protesto “por indicações”: É o protesto pela não devolução da duplicata nos 10 dias posteriores à sua remessa ao sacado. Como a duplicata ficou retida com o sacado, para efetuar o protesto é preciso indicar ao cartório todos os dados da duplicata e que podem ser obtidos da análise da fatura que lhe deu origem, bem como do Livro Registro de Duplicatas. Nesse caso, poderá ser intentada a execução com o protesto “por indicações” em substituição à duplicata, configurando exceção ao princípio da cartularidade. ATENÇÃO: Na prática, esse protesto pode também ser utilizado quando a duplicata foi devolvida sem aceite pelo sacado, basta que o credor omita que houve a dita devolução.

13.7 Triplicata: Quando houver perda ou extravio da duplicata, é possível a extração de uma triplicata da fatura, nos termos do art. 23 da Lei 5.474/68. Contudo, na prática, apesar da ausência de previsão legal, a triplicata tem sido sacada também quando houver retenção indevida da duplicata pelo sacado –

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hipótese na qual o credor envia a triplicata para o protesto, em vez de realizar o protesto “por indicações” da duplicata.

13.8 Duplicata Virtual ou Escritural: É controvertida, na doutrina e na jurisprudência, a possibilidade de protesto da chamada duplicata virtual ou escritural. “A prática mais corrente hoje é a realização do negócio jurídico sem a emissão do título em papel. Nessa situação, são transferidos a um banco os dados referentes ao mesmo negócio jurídico, em meio magnético. O banco por sua vez emite um boleto, que não é um título de crédito, para que o devedor pague a obrigação originada no contrato. Chegado o vencimento e não pago o título, o banco encaminha os dados para o cartório, em meio magnético, e o cartório lavra o protesto do título”.28

Na doutrina, os que admitem a legalidade de tal prática, fundamentam-na no parágrafo único, art. 8o, da Lei 9.492/97,29 bem como no § 3o do art. 889 do Código Civil.30 Já os que advogam a tese da inexistência de previsão legal para albergar tal situação, dizem que o protesto “por indicações” da duplicata somente é admitido quando a duplicata efetivamente tiver sido remetida e entregue ao sacado, nos termos do art. 13, § 1o, da Lei 5.474/6831 c/c art. 21, § 3o, da Lei 9.492/97.32

A jurisprudência, por seu turno, também é vacilante. No Superior Tribunal de Justiça, há vários julgados da Quarta Turma entendendo inexistir previsão legal para o saque e protesto de duplicata virtual, senão veja-se: “A emissão de duplicatas, seu envio e a retenção injustificada pelo devedor são requisitos exigidos pelo art. 13, § 1o da Lei no 5.474/68 para o protesto por indicação, sem os quais resta inadmissível o protesto de boletos bancários” (AgRg no REsp 1054499/MG; DJe 24/08/2009). “A retenção da duplicata remetida para aceite é conditio sine qua non exigida pelo art. 13, § 1o da Lei no 5.474/68 a fim de que haja protesto por indicação, não sendo admissível protesto por indicação de boletos bancários” (REsp 827856/SC; DJ 17/09/2007 p. 295). “Não pode ser protestada por falta de aceite duplicata que não foi enviada ao aceite do sacado,

28 Marlon TOMAZETTE. Curso de Direito Empresarial: títulos de crédito. v. 2. São Paulo: Atlas, 2009. p. 291.

29 Art. 8o omissis Parágrafo único. Poderão ser recepcionadas as indicações a protestos das Duplicatas Mercantis e de Prestação de Serviços, por meio magnético ou de gravação eletrônica de dados, sendo de inteira responsabilidade do apresentante os dados fornecidos, ficando a cargo dos Tabelionatos a mera instrumentalização das mesmas.

30 Art. 889 omissis § 3o O título poderá ser emitido a partir dos caracteres criados em computador ou meio técnico equivalente e que constem da escrituração do emitente, observados os requisitos mínimos previstos neste artigo.

31 Art. 13 omissis § 1o Por falta de aceite, de devolução ou de pagamento, o protesto será tirado, conforme o caso, mediante apresentação da duplicata, da triplicata, ou, ainda, por simples indicações do portador, na falta de devolução do título.

32 Art. 21. omissis [...]

§ 3o Quando o sacado retiver a letra de câmbio ou a duplicata enviada para aceite e não proceder à devolução dentro do prazo legal, o protesto poderá ser baseado na segunda via da letra de câmbio ou nas indicações da duplicata, que se limitarão a conter os mesmos requisitos lançados pelo sacador ao tempo da emissão da duplicata, vedada a exigência de qualquer formalidade não prevista na Lei que regula a emissão e circulação das duplicatas.

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especialmente se este, tomando conhecimento de um boleto bancário, comunica que não recebeu a mercadoria a que se refere o título” (REsp 499516/RJ; DJ 01/09/2003 p. 299). Porém, em recente julgado, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça adotou entendimento diverso: “o protesto por indicação de duplicatas emitidas na forma virtual é admitido em lei” (REsp 1037819/MT; DJe 10/03/2010).

13.9 Duplicata simulada: O art. 172 do Código Penal prevê como crime a conduta de “emitir fatura, duplicata ou nota de venda que não corresponda à mercadoria vendida, em quantidade ou qualidade, ou ao serviço prestado” (caput), bem como “falsificar ou adulterar a escrituração do Livro de Registro de Duplicatas” (parágrafo único).


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