Deepening Insolvency

14 abr

Em palavras iniciais, podemos já definir essa teoria como a responsabilidade pelo agravamento da situação de crise econômico-financeira da companhia. Trata-se do período em que o administrador deveria decretar a própria falência porém continuou a produzir dívidas. Pode-se falar em prolongamento artificial da existência da sociedade, figurativamente como o professor citou o exemplo da pessoa que está internada na UTI e vivendo apenas com o auxílio indispensável de aparelhos (p. ex. morte cerebral). Retirei do texto do Leandro Santos de Aragão algumas indagações iniciais que nos ajudam a refletir melhor sobre o tema: se liga…

Quais são os deveres (‘fiduciários’) dos administradores de uma sociedade em dificuldade (troubled company situation)? O dever de lealdade imporia ao administrador a imediata conduta no sentido de evitar o agravamento da crise econômico-financeira? Os deveres dos administradores são para a companhia e seus acionistas ou também para os credores? (…) A regra do business judgment rule os protege, sendo uma importante excludente de responsabilidade? Os administradores podem continuar agindo, tomando (de modo prudente) risco na esperança de maximizar o valor da empresa? O que é mais importante para os administradores: saber identificar o momento em que o risco de insolvência se torna mais concreto (Are we in the zone of insolvency yet?) ou atuar sempre com o objetivo de maximização da capacidade financeira e, por tabela, do valor da companhia?”

O texto faz uma pesquisa para analisar se esta teoria é aplicável no Direito Pátrio. Podemos dizer que é perfeitamente aplicável na jurisdição brasileira. Ao contrário do que acontece nos EUA. Outro ponto importante é que essa teoria tem que ser analisada conjuntamente com a regra do business judgement rule.

Quanto a hipótese dos administradores serem responsabilizados na medida em que decidirem não liquidar a companhia, quando evidenciar a dificuldade econômico-financeira, diríamos também que sim. A companhia foi prolongada artificialmente.
O tipo de decisão que o administrador faz chama-se decisão negocial – como, por exemplo, a utilização de créditos da companhia para o recebimento de empréstimos. A discussão é se esta decisão do administrador foi tomada de forma informada, refletida e desinteressada.
Há um caso emblemático nos EUA que foi julgado em Delaware (Trewick America Litigation VS. Ernst & Young) de 2006. Um trecho importante da decisão foi que não existe qualquer norma que obrigue a auto decretação de falência.

Na Espanha, a lei 22/2003 foi modificada recentemente pelo Real Decreto-Ley 3/2009 com vistas a adequar a legislação à situação de crise que abalou o mundo neste ano. A lei define a zona de insolvência quando o devedor não puder cumprir regularmente suas obrigações exigíveis. Outro ponto relevante é que o prazo de dois meses que o devedor tem para solicitar sua falência. O prazo se inicia quando o ele deveria conhecer seu estado de insolvência. Além disso a justiça presume que a companhia conhecia seu estado de insolvência. Há a previsão de culpa, culpa grave e dolo. Contudo, há responsabilização severa pelo deepening insolvency.

No nosso Direito, podemos ir direto à lei nº 11.101/05 (lei de falências) e analisar o art. 105, segundo uma tese (majoritária) “deverá” deve ser lido como “poderá” pois não há previsão de uma sanção para aquele que não declare sua própria falência.
Porém, uma segunda corrente, mais lúcida, diz que há responsabilidade sim, prevista no art. 82. Serão responsabilizados pelos prejuízos causados à massa falida e à companhia.

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2 Respostas to “Deepening Insolvency”

  1. fredvilar 15/04/2012 às 10:25 AM #

    Obrigado pela oportunidade da leitura! Valeu-me!

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