Sucessão testamentária

 

1.1.  O testamento – noções conceituais

 

O Código Civil de 1916 definia testamento de forma incompleta. O novo Código deixa a conceituação de testamento para a doutrina.

È negócio jurídico personalíssimo e causa mortis, pelo qual se dispõe do patrimônio para depois da morte e se faz disposições de última vontade. Ex: reconhecimento de filhos, nomeação de tutor etc.

Se revogado, nulo, ou anulável, somente a parte patrimonial estará comprometida, mantendo-se íntegras as demais disposições de vontade.

 

São características do testamento:

–       É negócio jurídico unilateral.

–       É negócio jurídico solene.

–       É revogável.

–       É personalíssimo.

–       É negócio jurídico gratuito.

 

O menor relativamente incapaz pode testar, independente de assistência.

Não se admite testamento pro procuração, pois é personalíssimo.

É vedado o testamento conjuntivo (simultâneo ou recíproco), ou co-respectivo.

 

Ao contrário da capacidade sucessória, a capacidade testamentária ativa infere-se no momento da elaboração do testamento, consistindo em uma exceção ao droit de saisene.

 

A capacidade testamentária ativa está nos arts. 1860 e 1861. Já a passiva encontra-se regulada pelos arts. 1801 e 1802.

 

1.2.  Formas testamentárias (espécies)

 

Os testamentos podem ser comuns ou especiais, em razão das circunstâncias em que foram elaborados.

São formas de testamento comuns:

–       Público;

–       Cerrado;

–       Particular.

São formas especiais de testamento:

–       Marítimo;

–       Aeronáutico;

–       Militar.

 

Testamento público é aquele que possui conteúdo público. Qualquer pessoa pode ter acesso. É elaborado de viva voz pelo autor da herança perante o tabelião, ou quem exerça função notarial. Estarão presentes o testador, a autoridade e duas testemunhas, que podem ser maiores de 16 anos.

É a única modalidade de testamento admitida ao cego e ao analfabeto. Nesses casos, haverá mais uma pessoa: aquela que assina a rogo.

Hoje não há mais a necessidade de ser manuscrito. Pode ser mecanicamente reprografado. Deve ser escrito e em vernáculo.

Obs: É nulo o testamento público através de perguntas e respostas.

 

Testamento cerrado é aquele elaborado pelo testador, na presença de duas testemunhas. Ninguém terá ciência de seu conteúdo. As testemunhas apenas presenciam a entrega do testamento ao tabelião. São, portanto, testemunhas instrumentais e não substanciais. O tabelião lacra o testamento com selos oficiais. A violação desses selos gera caducidade. Só é aberto pelo juiz das sucessões.

Há uma possibilidade excepcional de assinatura a rogo – aquele que sabe ler, mas não sabe ou não pode escrever.

O testamento cerrado pode ser escrito em língua estrangeira.

 

O testamento particular é elaborado pelo testador, da forma que quiser e onde estiver. Lê para, pelo menos três testemunhas. Se for por processo mecânico, não pode ter rasura, nem espaço em branco.

Se for em língua estrangeira, as testemunhas devem entendê-la.

O próprio testador guarda o testamento onde quiser. Necessita, posteriormente, de confirmação judicial. O CPC traz um procedimento específico para a confirmação. O art. 1879 possibilita, em circunstâncias excepcionais, a dispensa de testemunhas.

 

O testamento marítimo e o aeronáutico são celebrados a bordo de aeronaves e navios que estejam no espaço aéreo ou em alto mar. Não pode ser em embarcações atracadas ou em aeronave no pátio. Há necessidade de duas testemunhas. Assume a forma pública ou cerrada. Quem registra é o comandante do navio ou da aeronave.

 

O testamento militar serve tanto aos militares, como aos civis à disposição das forças armadas, em tempo de guerra, em praça sitiada, ou sem comunicação. Necessita de duas testemunhas. Assume a forma pública ou cerrada. Quem registra é o comandante, em livro próprio, autenticando.

 

Os testamentos especiais necessitam de confirmação judicial. Segundo os arts. 1891 e 1895, estes testamentos caducam se o testador não falecer na viagem ou nos 90 dias subseqüentes, no caso do marítimo ou aeronáutico, ou não falecer em até 90 dias após a cessação da situação de emergência, no caso do militar. Esse prazo pressupõe condições de confirmação. Ex: se a pessoa desembarca em coma, a regra só vale se sair do coma antes desse prazo.

 

Há, ainda, o testamento nuncupativo, que é exclusivo do militar, que, em combate, é atingido mortalmente. Diz de viva voz a outros dois militares, que estão submetidos a impedimentos. Necessita de confirmação judicial.

 

Obs: os testamentos podem ser revogados, independentemente da forma em que foram celebrados. A revogação não precisa obedecer a mesma forma.

 

1.3.  Cláusulas testamentárias

 

São as atribuições de bens feitas através do testamento. Podem ser simples ou submetidas a termo, condição ou encargo.

Uma cláusula nula não compromete a validade das demais. Não se admite as cláusulas derrogatórias, que retiram do testador o direito de revogar o testamento.

Se houver cláusula condicional, a termo ou modal, aplicam-se as regras relativas a condição, termo e encargo:

–       Condição: Impede a aquisição e o exercício.

–       Termo: Impede apenas o exercício, não a aquisição.

–       Modo: Não impede a aquisição nem o exercício, salvo se o encargo vier expresso sob forma de condição.

 

É possível impor, nas cláusulas testamentárias, restrições relativas a incomunicabilidade, impenhorabilidade e inalienabilidade, apenas na porção disponível. Essas cláusulas duram apenas uma geração.

Embora sem previsão legal, vem se admitindo cláusula de administração e de comércio. Pode o autor da herança indicar quem administrará o bem e se este se destinará ao comércio.

 

O prazo decadencial para a declaração de nulidade ou anulabilidade das cláusulas testamentárias é o mesmo de qualquer negócio jurídico, ou seja, 4 anos.

 

As disposições testamentárias devem beneficiar pessoa certa e determinada. Pode, contudo, ser indicado o herdeiro dentro de uma coletividade.

 

1.4.  Redução e direito de acrescer

 

Há redução de cláusula testamentária quando o legado ou a herança são instituídos acima da parte disponível. Há direito de acrescer quando herdeiro instituído não quiser ou não puder herdar.

 

No caso de redução, não há privilégio entre os herdeiros. É feita eqüitativamente. É proporcional à cota de cada um.

Só atinge o legado quando não houver mais herança.

 

Quanto ao direito de acrescer, em se tratando de disposições conjuntivas, este se dá entre os herdeiros testamentários. Em se tratando de disposições não conjuntivas, em que se especifica o quinhão de cada um dos herdeiros, a parte que cabia ao herdeiro indigno, incapaz de suceder, renunciante ou pré-morto, volta para o monte.

 

1.5.  Substituição testamentária

 

É a possibilidade de indicar o substituto do herdeiro testamentário ou legatário. Existem quatro tipos:

–       Simples: Também chamada de vulgar. Não possui limtes.

–       Recíproca: No caso de mais de um herdeiro ou legatário. Também ilimitada.

–       Fideicomissária: Quando há cláusula submetendo a condição ou termo.

–       Compendiosa: Substituição de um dos integrantes do fideicomisso.

 

1.6.  Revogação dos testamentos

 

O testamento é revogável. É nula a cláusula que imponha a irrevogabilidade. Há uma exceção: o reconhecimento de filhos, no testamento, é irrevogável.

 

Independente da forma como foi feito, o testamento pode vir a ser revogado por qualquer outra forma válida.

 

A revogação pode ser total ou parcial, expressa, tácita ou presumida.