Poderes da Administração

Em Direito Administrativo não há de se falar em direito potestativo. Isso porque uma competência sempre está vinculada a uma obrigação, razão pela qual Santi Romano constrói o conceito de poder-dever. Entretanto, Celso Antônio Bandeira de Mello observa que, em verdade, a Administração tem mais deveres do que poderes, motivo pelo qual o doutrinador inverte a expressão utilizada, criando o conceito de dever-poder. Tal expressão, segundo parte da doutrina, é mais adequada para um Estado que presta serviços.

 

Quando determinado agente público usa suas competências fora dos limites legais pratica Abuso de Poder (gênero). Há 2 espécies de Abuso de Poder:

 

1. Excesso de Poder: o agente inicia a conduta dentro da lei, mas, em momento posterior, ultrapassa os limites, violando razoabilidade e proporcionalidade. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, sobre o tema, ensina o seguinte:

 

“O excesso de poder ocorre quando o agente público excede os limites de sua competência; por exemplo, quando a autoridade, competente para aplicar a pena de suspensão, impõe penalidade mais grave, que não é de sua atribuição; ou quando a autoridade policial se excede no uso da força para praticar ato de sua competência” (PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito Administrativo. 21ª Ed. São Paulo: editora Atlas. 2008, p. 226)

 

2. Desvio de Poder (ou Desvio de Finalidade ou Tredestinação): O agente usa os poderes visando interesse alheia.

 

· Poderes em espécie

 

Há 4 poderes que norteiam a Administração Pública, quais sejam o Poder Regulamentar, Poder Disciplinar, Poder Hierárquico e Poder de Polícia.

 

1. Poder Regulamentar

 

Trata-se de competência privativa e indelegável dos chefes do executivo (Presidente, governadores e prefeitos) para expedir decretos e regulamentos (atos administrativos gerais e abstratos). A finalidade é dar fiel execução à lei. No âmbito interno, a Administração, com os decretos e regulamentos, reduz a discricionariedade dos seus subordinados, pois passam e ter de seguir a orientação do ato normativo.

 

2. Poder Disciplinar

 

É o poder que permite a aplicação de sanções aos agentes públicos que cometem infrações funcionais

 

Interessante se faz ressaltar a opinião de Marcelo Alexandrino e Vicente Paula sobre o tema:

 

“Note-se que, quando a Administração aplica uma sanção disciplinar a um agente público, essa atuação decorre imediatamente do poder disciplinar e mediatamente do poder hierárquico. Vale dizer, o poder disciplinar, nesses casos, deriva do hierárquico. Entretanto, quando a Administração Pública aplica uma sanção administrativa a alguém que descumpriu um contrato administrativo, há exercício do poder disciplinar, mas não há relação hierárquica. Nesses casos, o poder disciplinar não está relacionado com o Poder Hierarquico” (ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado. 16ª Ed. São Paulo: editora Método. 2008, p. 231)

 

Alexandre Mazza, em posição diametralmente oposta, entende que “trata-se de poder interno, não permanente e discricionário. Interno porque somente pode ser exercido sobre agentes públicos, nunca em relação a particulares” (MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. 2ª ed. São Paulo: Saraiva. 2012, p. 236).

 

 

 

3. Poder Hierárquico

 

É exercido em caráter permanente (exercido a todo tempo) apenas sobre agentes e órgãos, motivo pelo qual é também interno. Consubstancia-se nas atribuições de direção, chefia e assessoramento.

 

O Poder Hierárquico tem como pedra angular a existência de graus de subordinação entre os diversos órgãos e agentes do Executivo. A partir daquele, tem a Administração a prerrogativa de ordenar, coordenar, controlar a corrigir as atividades de seus órgãos e agentes no âmbito interno.

 

A avocação e a delegação são institutos que nascem do Poder Hierárquico.

 

• a. Avocação: trata-se de forma de concentração de competência, na medida que o agente público chama para si a competência de um subordinado. No Brasil, existe apenas a avocação vertical (de cima para baixo). Tal espécie de avocação depende do vínculo de subordinação.

 

• b. Delegação: trata-se de forma de distribuição de competência. O agente delega parte de sua competência a um subordinado ou não subordinado, portanto, diferentemente da avocação, a delegação não depende do vínculo de subordinação. É o caso, por exemplo, do oficial de justiça que cumpre os mandados do colega que está de férias.

 

Quanto a delegação, é importante ressaltar que não existe delegação:

 

• 1. Perpétua
• 2. De toda competência

Conclui-se que a delegação deve, necessariamente, ser temporária e apenas de parcela da competência. Ademais, a delegação pode ser vertical ou horizontal.

 

Em regra, as competências administrativas são delegáveis, salvo:

 

• 1. Competência exclusiva;
• 2. Expedição de atos normativos;
• 3. Decisão de recursos.

4. Poder de Polícia

 

O pilar de sustentação do poder de polícia é a supremacia do interesse público sobre o interesse privado. Trata-se da atividade do Estado que limita o exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público. No âmbito tributário, a taxa (espécie de tributo) tem como fato gerador o serviço público específico e divisível de utilização efetiva ou potencial, ou ainda, o exercício regular do Poder de Polícia, motivo pelo qual o conceito legal deste encontra-se no Código Tributário, no art. 78, vale citar:

 

Art. 78 – Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.

 

De forma bastante precisa, o poder de polícia limita a liberdade e a propriedade (e.g. limitação administrativa – forma de intervenção do Estado na propriedade). Por meio do poder de polícia, a Administração

 

• 1. Cria limitações;
• 2. Fiscaliza as limitações;
• 3. Sanciona quem descumpriu as limitações.

O exercício do poder de polícia é discricionário.

 

Há casos em que o poder de polícia se manifesta por meio de atos liberatórios de vedações legislativas. Aqui, o poder de polícia acaba por “destravar” proibições previstas em leis. Para fins de concursos públicos, os 2 atos liberatórios importantes são:

 

• 1. Autorização: é um ato unilateral, discricionário e concedido a título precário (e.g. porte de arma);

 

• 2. Licença: é um ato unilateral e vinculado (e.g. licença para construir);

   

· Controle da Administração

 

No Brasil, vigora o princípio da sindicabilidade, segundo o qual todos os atos administrativos estão sujeitos a algum sistema de fiscalização.

 

Importante se faz apontar algumas classificações bastante comuns em concursos públicos. São elas:

 

o Quanto ao órgão controlador

 

• 1. Controle Legislativo: feito pelo parlamento e Tribunal e Contas.
• 2. Controle: Judicial: feito pelo Poder Judiciário.
• 3. Controle Administrativo: é o denominado controle interno, feito de ofício ou mediante provocação;

o Quanto ao momento

 

• 1. Controle prévio: realizado antes da prática do ato. Por exemplo, Mandado de Segurança preventivo.
• 2. Controle concomitante: realizado durante a prática do ato.
• 3. Controle posterior: realizado após a pratica do ato.

· Discricionariedade

 

A lei pode atribuir competência ao agente pública de duas maneiras:

• 1. Competência vinculada: a lei define todos os aspectos da conduta, portanto, não deixando margem de liberdade para o agente. É o caso, por exemplo, da aposentadoria compulsória do servidor público aos 70 anos de idade.

 

• 2. Competência discricionária: a lei resguarda ao agente público certa margem de liberdade para que este decida, no caso concreto, qual o melhor decisão a ser tomada em defesa do interesse público.